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Guía para empresas: mecanismos legales ante una crisis

Cuando una empresa identifica que las dificultades que viene atravesando dejan de ser puntuales, sino que ponen en riesgo la continuidad de la actividad por el nivel de endeudamiento acumulado y/o la reducción de la facturación, es preciso conocer cuanto antes las opciones disponibles en la legislación para proteger la figura del administrador y procurar evitar el cierre definitivo de la empresa.

A continuación, detallamos las principales preguntas que se nos plantean por parte de las empresas que nos contactan en búsqueda de la solución a la medida de sus circunstancias:

¿Cómo saber si mi empresa es insolvente?

Es importante definir este concepto fundamental, ya que la insolvencia es un término jurídico que significa imposibilidad de cumplir regularmente con las obligaciones exigibles, es decir, con nuestros compromisos de pago.
Se encuentran, por tanto, en situación de insolvencia las personas y empresas que no puedan atender de un modo ordinario sus compromisos a su vencimiento. A estos efectos, es indiferente que el deudor cuente con patrimonio suficiente para cubrir sus deudas, pues lo relevante es que la liquidez ordinaria disponible permita el pago de las obligaciones llegado su vencimiento:


Insolvencia inminente: la empresa prevé que no podrá cumplir próximamente con sus obligaciones a término.


Insolvencia actual: el deudor ha dejado de cumplir con sus obligaciones cuando han vencido y son exigibles por los acreedores.

Una vez reconocida la insolvencia, la siguiente pregunta que se nos plantea es,

¿Qué obligaciones tengo como administrador de la sociedad cuando no puedo afrontar el pago de las deudas de la empresa?

Es preciso distinguir si la situación de impago lleva aparejada una situación contable de desequilibrio patrimonial (fondos propios por debajo de la mitad de la cifra de capital social), ya que, en caso afirmativo, junto al cumplimiento de los deberes propios de la normativa concursal, concurren los deberes societarios del administrador.


Como norma general, el citado deber societario conlleva que los administradores sociales tienen el deber de “convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso”. En caso de incumplimiento de dicha obligación se podrá imponer una responsabilidad personal y solidaria a los administradores sociales.

Ahora bien, como consecuencia de la situación generada por el COVID-19, se han dictado nuevas medidas que eximen al deudor que esté en estado de insolvencia del deber de presentar su concurso, extendiéndose tal suspensión del deber hasta el 31 de diciembre de 2020, en base a lo contenido en el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, dado lo cual, los incumplimientos por parte de los administradores de ambos deberes (concursales y societarios), con antelación a la referida fecha, no podrá llevar aparejada responsabilidad.

¿Los socios tienen la misma responsabilidad que el administrador / es?

Los socios y accionistas de las sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas, respectivamente, no ostentan el mismo grado de responsabilidad que los administradores, siendo un deber de éstos instar las acciones oportunas en el ámbito que les compete de la gestión de dichas sociedades.

Ahora bien, es importante destacar que los socios y accionistas pueden llegar a ostentar un grado de responsabilidad en relación con las deudas de la empresa en supuestos muy específicos, como son la disolución y liquidación de la sociedad cuando perciban una cuota de liquidación (reparto del patrimonio societario entre los socios), respondiendo ante los acreedores hasta el importe percibido como cuota de liquidación, y los casos en que los socios y accionistas hayan avalado personalmente las deudas de la empresa, en cuyo caso podrán los acreedores reclamar de aquéllos el importe no abonado por la deudora principal.

¿Cuáles son las consecuencias para los avalistas de mi empresa?

En muchos casos, el empresario tiene claro que el negocio no es viable pero el haber otorgado avales personales o de su entorno familiar, le impide tomar decisiones, recurriendo a soluciones cortoplacistas que no favorecen en nada la viabilidad de la compañía. En este sentido, la Ley de la Segunda Oportunidad permite liberar a las personas físicas del endeudamiento que deviene de los avales otorgados.

Este procedimiento permite que aquellas personas que tienen deudas, ya sean personales, empresariales, o derivadas de los avales otorgados, puedan llegar a acuerdos con sus acreedores que les permitan afrontar la situación de una manera ordenada y en base a su capacidad económica actual. En caso no alcanzarse dicho acuerdo, es importante destacar que el acogimiento a la Ley de Segunda Oportunidad permite obtener una resolución judicial de liberación del avalista de las deudas que se reclaman, a través del mecanismo conocido como beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI).

Una vez analizada la situación de la empresa en dificultades, y valorando que una reestructuración de la deuda puede dotar a la empresa de una eventual viabilidad, se valorará la presentación en el Juzgado del Preconcurso (Arts. 583 y siguientes del Texto Refundido de la Ley Concursal).

¿Qué es el preconcurso y para qué sirve?

El preconcurso (anteriormente conocido como “5 bis”, por referencia al artículo que lo regulaba en la recientemente derogada Ley Concursal por el Texto Refundido que ha entrado en vigor el día 1 de septiembre) otorga una protección al deudor frente a sus acreedores por un plazo máximo de cuatro meses, a fin de que pueda llevarse a cabo una negociación que le permita reordenar los pagos pendientes y eludir, en su caso, el inicio de un proceso concursal.


También es frecuente presentar el preconcurso para disponer de suficiente tiempo para preparar la documentación que será necesaria de cara a la presentación en el Juzgado del concurso voluntario de la empresa, paralizando con ello las ejecuciones de acreedores frente al patrimonio del deudor.


Durante la vigencia del preconcurso se evita que los acreedores puedan instar un concurso necesario, se suspenden las ejecuciones privadas y se congelan determinados plazos que obligarían a la solicitud del concurso de acreedores de la empresa deudora con respecto a la responsabilidad de los administradores de ésta.

Mediante este mecanismo, las empresas que tienen una situación de dificultad pueden protegerse frente a reclamaciones judiciales de sus acreedores para buscar una solución a través de un acuerdo de refinanciación o de reestructuración de sus deudas, llegando incluso a la posible homologación judicial de los acuerdos de refinanciación del pasivo financiero que se hubieran podido acordar durante el escenario preconcursal.

Las principales herramientas disponibles de cara a alcanzar acuerdos con los acreedores a fin de evitar el concurso de liquidación y cierre de la actividad, son las siguientes:

Los acuerdos de refinanciación: con nuevas condiciones pactadas con el conjunto de los acreedores financieros, con quitas y/o esperas (aplazamientos), según los casos, y obteniendo la homologación judicial de los acuerdos alcanzados con la mayoría de los acreedores financieros a fin de hacerlos extensivos a la minoría que no los hubiera aprobado en el curso de las negociaciones.

Acuerdo extrajudicial de pagos: Es una negociación particular con cada uno de los acreedores en el marco de una mediación concursal, que persigue el establecimiento de un plan de pagos a todos los acreedores, salvo los de derecho público y los que ostenten garantías reales (p.ej.: hipoteca), que se ajuste a la capacidad económica del deudor, atendida su previsión de ingresos y gastos.

Propuesta anticipada de convenio: Es un instrumento de negociación que permite acortar los tiempos de tramitación del proceso concursal, al tiempo que hace extensibles a todos los acreedores ordinarios y subordinados los términos del plan de pagos aprobados con una mayoría suficiente de acreedores.

Identificación del inversor interesado en la unidad de negocio: Definir las unidades o líneas de negocio que son rentables y las que no permitirá identificar al inversor que apueste por la continuidad de las actividades con rendimiento positivo, una vez dejado atrás gran parte del endeudamiento mediante la transmisión de las unidades productivas viables y posterior liquidación de la sociedad transmitente que contrajo inicialmente el endeudamiento.

¿Qué debe tenerse en cuenta para iniciar una refinanciación o reestructuración de deuda?

Es muy importante saber que las negociaciones que se lleven a cabo para refinanciar o reestructurar la deuda de una empresa tienen que estar sometidas a un plan de viabilidad.

La dificultad de estas negociaciones estriba en que, sin acudir al proceso concursal o a la homologación judicial del acuerdo de refinanciación, es necesario alcanzar un acuerdo con la práctica totalidad de los acreedores.

En todo caso, dichas negociaciones deben supeditarse a alcanzar un plan de pagos que pueda cumplirse en base al plan de viabilidad de la empresa. Si no se ajustan a la capacidad de pago de la empresa, estaremos trasladando el problema en el tiempo sin dar una solución real que garantice la continuidad de la actividad empresarial y podría ser causa de futuras acciones de responsabilidad.

Es igualmente importante disponer de un “plan B”, para el caso de que no logre alcanzarse un acuerdo con los acreedores, de tal manera que podamos afrontar la negociación siendo conocedores de la vía de reestructuración que se llevará a cabo en ausencia de acuerdo con los acreedores (p.ej.: venta de unidad productiva).

¿Qué posicionamiento pueden tener en estos escenarios acreedores como Hacienda, Seguridad Social u otros?

La utilización de las herramientas propias de la normativa concursal en la relación entre el deudor y sus acreedores conlleva, de inicio, un cambio drástico en el marco previo de relaciones existentes, toda vez que los acreedores se ven desposeídos de sus mecanismos ordinarios de reclamación, en pro de la protección de la figura del deudor para recomponer su situación económica.

A partir de ese momento, el deudor cuenta con herramientas que requieren la concurrencia de los propios acreedores, por lo que debe hacerles partícipes a través de los distintos mecanismos de negociación existentes, así como instrumentos que le permiten reestructurarse en caso de no alcanzar acuerdos con los acreedores.

Es importante señalar que la normativa concursal vincula a todos los acreedores existentes, ya sean comerciales, bancarios, administraciones públicas o trabajadores, si bien cada uno dispone de un tratamiento singular en la regulación, por lo que será preciso, con carácter previo al inicio de las actuaciones, categorizar cada acreedor en función de su consideración legal como privilegiado, ordinario o subordinado. Ello determinará, a su vez, la previsión acerca del posicionamiento de cada uno de los acreedores ante las vías de actuación a disposición del deudor, lo que permitirá planificar las propuestas más adecuadas en cada caso.

¿Pueden ejecutarme la nave? ¿La casa? ¿Qué pasa con el banco?

La constitución de hipoteca sobre bienes inmuebles otorga a favor del acreedor una garantía real, lo que lleva a reconocer a dichos acreedores el carácter de privilegiado especial que la normativa dispone. En consecuencia, este tipo de acreedores no se ven afectados, en general, por lo términos de negociación que se establezcan con el resto de los acreedores.

Esta circunstancia lleva a considerar, en general, en dichas negociaciones a los acreedores con garantía real como estratégicos, permitiendo su reconocimiento como acreedores con privilegio especial la concreción de unos términos de pago distintos al de los demás acreedores.

En todo caso, la declaración en concurso de acreedores puede conllevar la suspensión de las ejecuciones de garantía real (hipoteca) durante 1 año, dado lo cual se ven igualmente afectados por efecto del concurso, a fin de permitir al deudor reestructurar su situación económica, bien para alcanzar un convenio, o bien para lograr la transmisión de su unidad productiva viable.

Cuando no se trate de inmuebles afectos a una actividad económica, como es la vivienda, cabe esta a la previsión legal consistente en la posibilidad de concluir el procedimiento concursal sin necesidad de proceder a su venta cuando se estime que su valor es inferior al préstamo hipotecario existente.

En consecuencia, los particulares que se acogen a la Ley de Segunda Oportunidad, pueden obtener la liberación de sus deudas conservando la titularidad de su vivienda si mantienen el pago del crédito hipotecario que las grava.

¿Qué es la insolvencia punible?

Es un delito que se produce cuando la empresa o su administrador en situación de insolvencia llevan a cabo actos que vulneren deliberadamente los intereses de los acreedores, en los términos tipificados en el Código Penal.

Las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables en el delito de insolvencia punible mediante la actuación ilícita de sus administradores o liquidadores.

¿Qué es el concurso de acreedores?

Es la vía legalmente establecida para gestionar la situación de insolvencia de cualquier deudor (p.ej: personas y empresas). En el caso concreto de las empresas, el proceso concursal puede tender a su rescate, bien sea por la vía del convenio con sus acreedores, o bien por el de la transmisión de su unidad productiva, o al cierre ordenado mediante la liquidación de sus activos de cara a evitar el riesgo de responsabilidad del administrador por no acudir a dicho cierre ordenado.

Cuando los procesos de negociación con el conjunto de nuestros acreedores no ofrecen los resultados esperados, debemos valorar la necesidad de solicitar el concurso voluntario de acreedores de la sociedad deudora, identificando el objetivo de dicha solicitud.

En este sentido, cabe distinguir los escenarios más frecuentes que deberán ser analizados en cada caso particular para definir las actuaciones a llevar a cabo:

Concurso de acreedores exprés o de archivo:

El concurso exprés o concurso de archivo viene regulado en los artículos 470 y siguientes del Texto Refundido de la Ley Concursal y supone una extinción de la sociedad de manera inmediata y sin que haya una liquidación de sus bienes, debido a su inexistencia o escaso valor. Se ajusta a aquellas empresas que acumulan deudas pero no disponen de bienes liquidables, o teniéndolos, su valor de liquidación es insuficiente, por lo que se elimina la necesidad de articular un procedimiento concursal más costoso en tiempo y dinero, al tiempo que se obtiene el objetivo de dar cumplimiento al deber de los administradores de proceder al cierre ordenado de la sociedad insolvente.

Con el llamado concurso exprés, una vez revisada la solicitud por el Juzgado, si se cumplen los requisitos, se procede al cierre del expediente judicial con la conclusión del concurso en el mismo acto en que se declara, acordándose la extinción de la sociedad de forma inmediata sin liquidación ni responsabilidad del administrador.

Concurso de acreedores con convenio:

El inicio de un proceso concursal para la aprobación judicial de un convenio de acreedores requiere la adhesión al mismo de una mayoría suficiente que permita hacer extensibles al resto de acreedores los pactos alcanzados de quitas y/o esperas con dicha mayoría.

A diferencia de la propuesta anticipada de convenio (PAC), el régimen de mayorías debe alcanzarse en el seno del proceso concursal, por lo que las negociaciones con los acreedores se llevarán a cabo una vez conste la declaración en concurso del deudor.

La principal ventaja del convenio concursal ordinario consiste en la capacidad de la administración concursal de informar a los acreedores acerca de la viabilidad del cumplimiento del convenio por parte del deudor, así como de las expectativas de pago de las deudas en caso de no resultar aprobado el convenio, lo cual puede favorecer la superación de la resistencia inicial de una mayoría de acreedores a consentir la refinanciación de deudas a la empresa deudora, tras el análisis efectuado por la administración concursal de las premisas del plan de viabilidad.

Concurso de acreedores de liquidación con transmisión de unidad productiva:


Uno de los escenarios más activos en nuestra legislación actual para la superación de una situación de crisis económica empresarial consiste en la venta de una o varias unidades de negocio, dado que dicha transmisión permite desligar el endeudamiento generado en la sociedad transmitente respecto a la unidad productiva que se transmite.

De esta manera, un negocio viable que está siendo explotado inicialmente por una sociedad sobreendeudada es traspasado a otra sociedad sin el lastre de dicho endeudamiento, lo cual permite garantizar la continuidad de la actividad empresarial en términos de viabilidad.

El creciente desarrollo de esta vía de recuperación de empresas en crisis ha motivado el interés de los inversores por la adquisición de unidades productivas viables, lo que permite alcanzar acuerdos que garanticen la continuidad de la actividad empresarial a través de este cauce legal.

Concurso de acreedores de liquidación:

La identificación de una causa estructural determinante de la ausencia de viabilidad de una empresa debe llevar al órgano de administración a tomar la decisión de proceder al cierre ordenado de la misma, para lo cual existen diversos cauces legales de obligado cumplimiento.

En caso de que las operaciones de liquidación de la empresa permitan satisfacer íntegramente el pago de los compromisos adquiridos, podrá realizarse la disolución, liquidación y extinción de la sociedad a través del cauce notarial y registral establecido al efecto, sin necesidad de acogerse al proceso concursal.

En otro caso, será preciso acudir a un proceso concursal de liquidación por cierre, debiendo destacarse al respecto la existencia del concurso de archivo automático cuando no concurren activos al tiempo de su declaración, lo que conlleva evidentes beneficios de agilidad en el proceso de extinción de la sociedad deudora.

¿Qué costes tiene este tipo de procedimientos?

Los costes se definen en virtud del conjunto de actuaciones que deban llevarse a cabo en base a la situación particular de cada empresa, por lo que es recomendable disponer de un presupuesto a medida que determine las actuaciones específicas que habrán de ejecutarse. En todo caso, la premisa que debe presidir todo presupuesto en materia de insolvencia es que su concreción no debe afectar a la viabilidad de la actividad empresarial de que se trate, debiendo mantenerse un equilibrio entre la calidad del servicio y el coste económico del mismo.

¿Qué tiempo suelen llevar estos procedimientos?

Atendida la situación particular de cada caso, es importante optimizar los tiempos y costes de las herramientas que resulte preciso utilizar para la gestión de la situación de insolvencia.


En consecuencia, la duración del concurso de acreedores puede variar muchísimo, desde unos pocos meses (p.ej.: concurso de archivo) hasta varios años (p.ej.: concurso ordinario con propuesta de convenio a negociar en fase judicial). La duración la determinará fundamentalmente el tipo de concurso de acreedores presentado, la estrategia y objetivos definidos, la preparación previa de la documentación a aportar y la carga de trabajo del Juzgado de lo Mercantil que tramite el concurso de acreedores.



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