La insolvencia es un término jurídico que significa imposibilidad de cumplir regularmente con las obligaciones exigibles, es decir, con nuestros compromisos de pago de las deudas.

Por tanto, se encuentran en situación de insolvencia las personas y empresas que no puedan atender de un modo ordinario sus compromisos a su vencimiento. A estos efectos, es indiferente que el deudor cuente con patrimonio suficiente para cubrir sus deudas, pues lo relevante es que la liquidez disponible permita el pago de las obligaciones llegado su vencimiento.

La declaración de insolvencia se producirá como consecuencia del inicio de un concurso de acreedores. El concurso de acreedores puede ser solicitado por parte del deudor, o bien a instancia de cualquiera de sus acreedores, dando lugar al inicio del proceso concursal y suspensión de la obligación de pago de las deudas contraídas hasta la fecha.

También puede producirse la declaración de insolvencia en cualquier reclamación judicial o procedimiento de apremio administrativo, siempre que no sean hallados bienes suficientes para embargar. Ahora bien, esta declaración de insolvencia no conllevará el inicio automático del concurso de acreedores, siendo necesario impulsar de forma específica el proceso concursal para que éste despliegue todos sus efectos.

El concurso de acreedores es un procedimiento judicial establecido para aquellas personas físicas y jurídicas que se encuentran en situación de insolvencia, actual o inminente, por no poder afrontar el pago de sus obligaciones exigibles.

La ley establece que el empresario, al tener conocimiento de la situación de insolvencia, tiene la obligación de presentar la solicitud del concurso en un plazo máximo de dos meses. Si se admite a trámite será un concurso voluntario. El responsable del cumplimiento de este deber es el administrador u órgano de administración de la sociedad insolvente.

El concurso de acreedores persigue, con la supervisión de la Administración Concursal, la búsqueda de soluciones para conseguir la continuidad de la actividad empresarial.

El concurso voluntario es el solicitado por el deudor, ya sea persona física o jurídica. A diferencia del concurso necesario, el voluntario conlleva la declaración automática del mismo sin necesidad de dar audiencia a los acreedores u otras partes interesadas en el procedimiento.

Una vez presentada la documentación junto con la solicitud de concurso voluntario, el Juez dictará el auto que da inicio al procedimiento concursal y nombrará al órgano de la Administración Concursal. Los administradores concursales intervendrán y supervisarán a la sociedad deudora y su actividad empresarial, que puede continuar con normalidad. Sus funciones van desde autorizar cualquier operación hasta sustituir a los órganos de dirección que hubiera, dependiendo de las circunstancias.

La Administración concursal devengará sus honorarios mediante arancel, y en la primera fase del procedimiento concursal, emitirá un informe al Juez acerca de la viabilidad de la empresa, lo que resultará fundamental para conocer si el concurso proseguirá sus fases para facilitar la continuidad de la empresa o, por el contrario, producirá como efecto la liquidación de la misma.

Existen una serie de herramientas que nos permiten eludir un procedimiento concursal removiendo la situación de insolvencia empresarial. Las más destacadas son las siguientes:

– Preconcurso

– Acuerdos de Refinanciación

– Modificaciones Estructurales: Escisiones o Segregaciones de empresa

El preconcurso (también llamado 5bis, por referencia al artículo de la Ley Concursal que lo regula) otorga una protección al deudor frente a sus acreedores, por un plazo de cuatro meses, para llevar a cabo una negociación tendente a reordenar los pagos pendientes y eludir, en su caso, el inicio de un proceso concursal.

Durante los 4 meses que dura como máximo el preconcurso, se evita que los acreedores puedan instar un concurso necesario, se suspenden las ejecuciones privadas y se congelan determinados plazos que obligarían a la solicitud del concurso de acreedores de la empresa deudora con respecto a la responsabilidad de los administradores de ésta.

Mediante este mecanismo, las empresas que tienen una situación de dificultad pueden protegerse frente a reclamaciones judiciales de sus acreedores para buscar una solución a través de un acuerdo de refinanciación o de reestructuración de sus deudas. Es muy importante saber que estas negociaciones para refinanciar o reestructurar la deuda de una empresa, tienen que estar sometidas a un plan de viabilidad.

La dificultad de estas negociaciones estriba en que es necesario alcanzar un acuerdo con la práctica totalidad de los acreedores. Dichas negociaciones tienen que supeditarse a alcanzar un plan de pagos que pueda cumplirse en base al plan de viabilidad de la empresa.

Se trata de acuerdos de refinanciación con la banca en los que, en base a la normativa concursal, se establece un régimen de mayorías. Esto significa que, si alcanzamos un acuerdo con una mayoría de nuestras entidades financieras acreedoras, podemos homologar judicialmente este acuerdo de tal forma que el contenido del mismo en cuanto a las quitas y esperas que se hayan pactado, sean extendidas al resto de entidades financieras que no hayan suscrito el acuerdo.

Estos mecanismos permiten el rescate de unidades de negocio en empresas que, a pesar de estar en una situación de crisis, esconden líneas de negocio que en sí mismas pueden suponer de forma independiente un negocio viable.

Estas unidades de negocio pueden ser rescatadas a través de lo que llamamos “modificaciones estructurales” como pueden ser las “Escisiones” o las “Segregaciones de empresa”, a través de mecanismos establecidos en la ley que permiten recuperar las unidades productivas sin el lastre que tenía la empresa original.

El concurso necesario es el solicitado por uno o varios acreedores contra el deudor que no satisface sus deudas, siempre y cuando existan impagos por un importe relevante en relación al pasivo del deudor; que existan embargos de manera general contra los activos del deudor; que se haya producido una liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes o bien que existan impagos generalizados de obligaciones tributarias, de Seguridad Social o de retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo del deudor con sus empleados.

La Ley Concursal establece dos vías para superar un procedimiento concursal. Una de ellas es la vía del convenio y la segunda es la vía de la liquidación.

Las estadísticas indican que hay muy pocos convenios de acreedores que se aprueban en estos procedimientos, y esto guarda una estrecha relación con el hecho de que normalmente la mayoría de las empresas que acuden a un concurso de acreedores, no han negociado previamente los términos del convenio con sus acreedores. Esto es lo que se denomina Convenio Anticipado.

Frente a la vía del convenio, la alternativa es la liquidación.

La liquidación no tiene que entenderse necesariamente como un cese de la actividad, ya que supone la venta de todo lo que hay en la empresa. Dicha venta se puede hacer como transmisión de la empresa en su conjunto.

Este tipo de Convenios son aquellos que han sido negociados antes de acudir al procedimiento concursal. Contienen una negociación de quitas, es decir una reducción de parte de la deuda, y / o de esperas, es decir de nuevos aplazamientos.

Estas negociaciones que se hacen con carácter previo al procedimiento concursal permiten que una vez que se acuda al procedimiento concursal se arrastren los efectos de este convenio al resto de los acreedores, a través de su aprobación en Junta, o bien a través de una aprobación que se hace por escrito en sede judicial.

Normalmente, cuando la empresa acude al procedimiento concursal sin haber negociado previamente los términos del convenio encuentra un fracaso en la negociación, por estar ya inmersa en el procedimiento concursal.

En la práctica, la mayoría de las empresas que logran reestructurarse a través de un procedimiento concursal, utilizan la vía de la liquidación para llevar a cabo la venta de lo que llamamos “Unidad Productiva”. Consiste en identificar la viabilidad del negocio, y adquirirlo en el marco del procedimiento concursal.

Así pues, se transmite la unidad de negocio en su conjunto o una parte del mismo a una nueva sociedad que, sin asumir las deudas de la empresa anterior, logra mantener de esta manera la viabilidad de la actividad y mantener el empleo.

El concurso de acreedores está dividido en dos grandes fases: la primera de ellas es la fase común en la cual se recopila y analiza toda la información de la sociedad deudora y culmina con la presentación del informe del Administrador Concursal. Tras la fase común y atendiendo a la situación del deudor, se abrirá bien la fase de convenio, en la que se procurará un acuerdo con los acreedores del deudor que le permita superar su situación de insolvencia; o bien la de liquidación, en la que se procederá a la venta de activos aislados de la sociedad o a la transmisión de su unidad productiva a favor de un tercero, abonando a los acreedores el importe de sus créditos una vez concluida la liquidación.

La duración del concurso de acreedores depende de la planificación que se haya realizado del mismo. La restructuración de una sociedad mediante la transmisión de su unidad productiva o unidad de negocio libre de deudas se realizará en un plazo máximo de seis meses desde que se declara el concurso.

Los procedimientos concursales cuyo objetivo es la liquidación aislada del patrimonio de la sociedad pueden durar hasta un año.

En la práctica es habitual que los concursos de acreedores se alarguen, principalmente por dejadez de las partes en la tramitación del procedimiento, por eso, es importante contar con un asesoramiento adecuado que permita agilizar el procedimiento de acuerdo a la planificación que se haya realizado del mismo.

Cuando se declara el concurso del deudor se procede a la calificación de los créditos que éste ostenta frente a sus acreedores. Los créditos se clasifican en privilegiados (especiales o generales), ordinarios y subordinados. Su pago se realizará atendiendo a la liquidez del deudor tras la liquidación de su activo, respetando el orden establecido legalmente: primero cobran los acreedores con crédito privilegiado, después se abonan los créditos ordinarios y, por último, los subordinados.

Dentro de la clasificación de los créditos privilegiados podemos encontrar, entre otros, los créditos hipotecarios, los de salarios de trabajadores o los de retenciones tributarias y de seguridad social.

Por su parte, los créditos subordinados abarcan, por ejemplo, los créditos por recargos e intereses o las multas; los créditos ordinarios serían todos aquellos que no tengan la consideración de crédito privilegiado o subordinado.
Dentro de los créditos ordinarios, los más comunes son los importes que se adeudan a proveedores o los adeudados a entidades bancarias que no gozan de garantía alguna.

La declaración de concurso de una sociedad, por sí sola, no afecta a la relación laboral con sus trabajadores, ya que la sociedad puede continuar en su actividad contando con la totalidad de su plantilla y en las mismas condiciones en las que venían trabajando. Sin embargo, a medida que el procedimiento concursal avance se definirá la relación laboral de los trabajadores con la empresa, ya que el saneamiento de una empresa en concurso puede venir de la mano de un convenio alcanzado con los acreedores o bien la liquidación del activo de la sociedad. Para el caso de que los trabajadores sean despedidos de la sociedad deudora por no poder continuar ésta con su actividad, los créditos por salarios e indemnizaciones correspondientes a los trabajadores serán asumidos por el Fondo de Garantía Salarial.

A la hora de cerrar una empresa debemos valorar si el activo de la sociedad cubre el importe de las deudas de ésta, de tal forma que si de la liquidación del activo se pueden satisfacer la totalidad de las deudas se deberá llevar a cabo una liquidación ordenada atendiendo a la normativa reguladora de las sociedades mercantiles. Para el caso de que el activo no cubra el importe de las deudas, la sociedad se verá obligada a solicitar el concurso voluntario de acreedores de cara a que el Juez, previos los trámites oportunos, ordene la extinción de la sociedad y su cancelación registral.

Cabe destacar que a través del concurso voluntario de acreedores se extinguirán junto con la sociedad a cerrar, las deudas que ésta no haya podido cubrir con la liquidación de su activo, si lo hubiera.

La venta de una empresa endeudada conlleva la trasmisión de las deudas al adquirente o comprador. Dicha situación impide que empresas con deudas, que desarrollan un negocio rentable, puedan ser transmitidas a terceros para su saneamiento.

Sin embargo, la Ley Concursal sí permite la transmisión de unidades productivas o unidades de negocio de sociedades en concurso a un tercero, sin que se transmitan las deudas de la sociedad concursada a la sociedad adquirente.

En los últimos años se viene experimentando un auge significativo de las operaciones de adquisición de empresas en crisis. Este tipo de adquisiciones se pueden realizar por tres vías:

– Compra de acciones o participaciones de la sociedad: esto conlleva una transmisión en bloque de la empresa ya que se adquiere la sociedad en su conjunto.

– Adquisición de activos y pasivos concretos: en este caso, el inversor adquirente identifica el conjunto de bienes y derechos de la empresa (activos), junto con las obligaciones (pasivos) asociadas a esos activos.

– Compra venta de unidades productivas: se llevan a cabo en el marco de un procedimiento concursal porque la normativa permite delimitar cuáles son las deudas que el inversor adquirente tendrá que asumir y cuáles no.

En todos estos procesos es sumamente importante llevar a cabo un análisis exhaustivo (Due Dilligence) donde se pongan de manifiesto las contingencias legales de la operación.

Normalmente este tipo de operaciones se llevan a cabo en sede concursal ya que de esta manera las deudas no serán transmitidas.

Cuando existe deuda tributaria, la propia normativa establece que una adquisición de empresa en crisis sin procedimiento concursal conlleva la derivación de las deudas tributarias al adquirente. En cambio, cuando estas operaciones se realizan en sede concursal, la normativa establece que esas deudas no son transmitidas al adquirente.

Respecto de las deudas laborales o deudas de Seguridad Social, la normativa establece claramente que el adquirente por cualquiera de las vías de adquisición antes mencionadas deberá asumir dichas deudas laborales. En la práctica, si la operación de adquisición se lleva a cabo a pesar de la existencia de este tipo de endeudamiento, se establece que dichas deudas forman parte del precio de adquisición.

La adquisición de una o varias unidades productivas en el marco de un procedimiento concursal es la vía más interesante porque es precisamente esta normativa la que establece que las deudas no tengan que ser transmitidas al inversor adquirente.

Lo que se busca con ello es favorecer la recuperación de empresas en crisis y por eso la normativa concursal establece una regulación específica respecto de estos procesos de adquisición.

En una situación de sobreendeudamiento existen distintos mecanismos que pueden ayudar a aliviar dicha situación, ya sean mecanismos judiciales tales como el concurso de acreedores, preconcurso, venta de unidad productiva, convenio concursal, ley se segunda oportunidad; o extrajudiciales, como la refinanciación de deudas, reestructuración laboral, reestructuración societaria (escisiones) o acuerdos con inversores.

Todos estos mecanismos pueden permitir que la actividad empresarial o profesional tenga una continuidad reduciendo el impacto del sobreendeudamiento.

Los embargos judiciales o administrativos se pueden dirigir contra bienes individualizados o bien pueden ser generalizados contra el patrimonio del deudor. En el primero de los casos, el deudor cuenta con capacidad de actuación en el procedimiento ya que tiene la posibilidad de solicitar que el embargo sea dirigido hacia otros bienes que puedan cubrir el importe de la deuda, paliando el perjuicio económico que supone para el deudor la ejecución del referido embargo.

Para el caso de embargos generalizados contra el patrimonio del deudor la solución pasa por solicitar el concurso voluntario de acreedores que conlleve el alzamiento del embargo para la transmisión de los bienes trabados o embargados libres de cargas.

La refinanciación de deudas es un pacto entre acreedor y deudor por el que se modifican los términos de los acuerdos de pago alcanzados con anterioridad teniendo en cuenta la realidad económica del deudor y su previsión de ingresos. En este sentido, es importante que los acuerdos de refinanciación se adapten a la viabilidad económica de la empresa debiendo evitar a toda costa los procedimientos de refinanciación express consistentes en la concesión de créditos fáciles con intereses abusivos que no se adaptan a la realidad del deudor

La solución para la correcta gestión de las deudas con Hacienda y Seguridad Social pasa por una negociación con los citados organismos de cara a alcanzar un acuerdo conforme a la liquidez del deudor y a la normativa reguladora del procedimiento de aplazamiento.

En el caso de deudas con Hacienda, cabe la posibilidad de solicitar el concurso voluntario de acreedores de cara a evitar la posible derivación de la deuda al administrador o administradores de la sociedad deudora, de tal manera que la actividad pueda continuar en una sociedad libre de deudas a través de la transmisión de la unidad productiva en el marco del procedimiento concursal.

El desahucio es un procedimiento judicial por el que el propietario de un inmueble pretende la recuperación de la posesión de la vivienda arrendada, generalmente por falta de pago de las rentas por parte del inquilino. En tal supuesto y para el caso de que el deudor se encuentre en concurso de acreedores, la ley concursal, otorga la facultad al deudor de enervar la acción de desahucio ejercitada con anterioridad a la declaración de concurso y reestablecer la vigencia del contrato de arrendamiento hasta el momento de practicarse el lanzamiento, siempre que se abonen las rentas pendientes con cargo de la masa del concurso.

El desahucio también puede tener su origen en procedimientos de ejecución hipotecaria en los que el acreedor se ha adjudicado el inmueble y el deudor no ha abandonado la vivienda ejecutada de forma voluntaria en el plazo establecido. En este supuesto, debemos prestar atención a la naturaleza de la vivienda y circunstancias personales del inquilino, ya que las recientes reformas legislativas permiten la suspensión del procedimiento de desahucio durante el plazo de dos años para el caso de que se cumplan las siguientes circunstancias: que el procedimiento afecte a la vivienda habitual, que exista un procedimiento de ejecución hipotecaria que afecte a la vivienda, que los inquilinos formen parte de un colectivo de especial vulnerabilidad (familias numerosas, familias monoparentales, familias con algún menor de tres años, etc.) y que éstos se encuentre en dificultades económicas.

La dación en pago es un acuerdo extrajudicial entre deudor y acreedor por el que el segundo admite la entrega del bien trabado en pago de su deuda de tal suerte que el deudor queda liberado del pago de la misma. En ocasiones, no existe acuerdo entre deudor y acreedor que permita dicha entrega con la consecuente liberación de la deuda por lo que, en tal supuesto, cabría la solicitud de un concurso voluntario de acreedores para la liquidación del activo en el marco de un plan de liquidación donde se prevea la dación en pago como forma de liquidación del bien.

La ley de segunda oportunidad es un mecanismo diseñado para particulares con deudas que no pueden atender por falta de ingresos suficientes, por medio del cual las personas físicas pueden obtener la liberación de sus deudas. Es un procedimiento especialmente diseñado para particulares, avalistas de sociedades insolventes y autónomos sobrendeudados.

El objetivo es alcanzar la condonación de las deudas siempre que los deudores sean considerados deudores de buena fe, es decir que acepten pasar por una fase de mediación con sus acreedores y que el origen de su endeudamiento no sea fraudulento.

El procedimiento consta de dos fases. En la primera fase el objetivo es intentar un acuerdo con los acreedores en presencia de un mediador concursal. Esta negociación persigue poner de manifiesto la situación del deudor de cara a proponer un plan de pagos a sus acreedores para que, en caso de que se apruebe la propuesta del deudor, éste pueda atender sus compromisos sin verse inmerso en reclamaciones judiciales o embargos de su patrimonio.

En caso de que no se alcance un acuerdo con los acreedores, se inicia una segunda fase que es lo que llamamos Concurso Consecutivo. En esta segunda fase se persigue por un lado liquidar el patrimonio existente en caso de que lo hubiera, pero en última instancia conseguir la liberación de las deudas que no hubieran quedado cubiertas con esa liquidación patrimonial. De esta manera, cuando no hay patrimonio que liquidar, se obtiene una resolución judicial que establece la liberación de todas las deudas contraídas. No se liberan únicamente las deudas de derecho público, es decir, deudas con la Agencia Tributaria o con la Seguridad Social, como puede ser el caso de los autónomos. Pero aquellas personas que avalaron deudas de una empresa, o que directamente no han podido atender su financiación personal, créditos hipotecarios o créditos personales, pueden beneficiarse de la liberación de sus deudas como consecuencia de mencionada resolución judicial.

El procedimiento de Segunda Oportunidad, tal y como está configurado actualmente en la práctica, tiene una duración de aproximadamente un año.

La vivienda del deudor persona física tiene que liquidarse en el marco de la liquidación global del patrimonio del particular insolvente. Es posible valorar operaciones de liquidación ordenada donde personas afines al deudor puedan subrogarse en la hipoteca existente, como puede ser que la vivienda pase de padres a hijos o a terceros allegados, de tal forma que el deudor pueda seguir haciendo uso de la vivienda.

Al igual que las empresas en los procedimientos concursales consiguen transmitir sus unidades productivas para que la actividad pueda continuar al margen del endeudamiento anterior, en el caso de los autónomos es posible transmitir el negocio en el marco del procedimiento de Segunda Oportunidad. De esta forma, las deudas personales que asumiera el autónomo no lastrarían la actividad empresarial.

Por ejemplo, en el caso de los farmacéuticos, se puede acudir al proceso de Segunda Oportunidad para que la farmacia afectada por el endeudamiento personal del autónomo, pueda continuar en manos de otro farmacéutico que ha adquirido el negocio, habiéndose liberado de las deudas que tenía el farmacéutico anterior.

El concurso de acreedores para particulares forma parte del procedimiento de la Ley de Segunda Oportunidad. Se trata de un procedimiento más sencillo que el diseñado para sociedades mercantiles, mediante el cual, una persona física, previa tramitación de un proceso de mediación extrajudicial regulado legalmente, solicita al Juez la condonación de sus deudas.